司法与市场手段齐下震慑基金老鼠仓交易

一、司法解释应当细化利用未公开信息交易罪的实践操作规则

利用未公开信息交易罪是《刑法修正案（七）》针对基金管理公司、证券期货公司等金融行业从业人员违背客户信托义务，利用职务便利获取尚未公开的投资决策信息从事私利交易的行为，专门设置的新罪名。利用未公开信息交易罪的设置有利于司法机关查处资产管理机构从业人员，在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，以自己名义或假借他人名义或者告知其亲属、朋友、关系户，先行低价买入证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出牟取暴利的行为。

然而，根据刑法规定，利用未公开信息交易罪的构成要件极为复杂，司法机关必须证明犯罪嫌疑人同时符合以下条件，才能构成利用未公开信息交易罪：（1）实施的老鼠仓交易行为系“违反规定”；该交易利用了“内幕信息以外的其他未公开信息”；（2）未公开信息的获取是基于“职务便利”；（3）交易行为必须与未公开信息“相关”等。在证券期货犯罪的司法实践中，上述构成犯罪的核心要素都是很难证明的，并且，由于现阶段司法解释没有明确“违反规定”、“未公开信息”等犯罪构成要件的操作标准，司法机关根据利用未公开信息交易罪起诉或者审判基金“老鼠仓”犯罪，在实践中势必引起极大争议。此外，利用未公开信息交易罪的刑罚分为两档：（1）五年以下有期徒刑并处或单处罚金；（2）五年以上十年以下有期徒刑并处或单处罚金。该两档法定刑的量刑幅度与裁量空间较大，在没有明确操作规范的情况下，基金“老鼠仓”的量刑极有可能受到诟病。例如，作为首例利用未公开信息交易罪判例，对原长城基金经理韩刚仅被判处一年有期徒刑并处罚金31万元，市场普遍反映刑事处罚过轻。

因此，笔者建议，最高司法机关亟须出台司法解释，明确规定利用未公开信息交易罪核心要素的认定标准与量刑规范指南，厘清罪与非罪之间的界限，细化刑罚适用尺度，在司法层面给予“老鼠仓”交易罪刑相适的法律震慑。

二、民事诉讼制度应明确利用未公开信息交易案件的索赔机制

市场监督永远是对资本市场违规行为最为有效的监督措施之一。对于基金“老鼠仓”交易而言，证券监管部门的行政处罚与司法机关的刑事制裁从国家权力的角度惩治利用未公开信息交易违法犯罪行为，维护资本市场秩序。但“老鼠仓”交易最直接的受害者终究是投资者的利益，投资者理应具有向利用未公开信息交易者及其所在机构索赔的权利。然而，纵观基金民事纠纷案件，基民针对“老鼠仓”交易提起的民事诉讼无一胜绩，其根本原因在民事诉讼制度中缺乏明确的利用未公开信息交易案件的索赔机制。

首先，从案由角度分析，利用未公开信息交易案件索赔没有明确的可诉性基础。我国证券期货市场中的侵犯案件最重要的案由是虚假陈述，最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》明确将证券市场虚假陈述案件列入可诉范围。尽管利用未公开信息交易广义上可以理解为基金管理公司等具有信息披露义务主体没有披露公司内部违规交易行为，但由于与虚假陈述关联性过于间接，在司法实践中难以纳入证券民事诉讼范畴。

其次，仲裁较难实现基民利益保护。基金管理公司与基民所签订的委托协议均约定了“争议诉诸仲裁”的格式条款，理论上一般认为仲裁机构对于商事机构之间的纠纷处理能够体现出公平与效率，但对于商事机构与自然人投资者之间的纠纷，后者在仲裁过程中的公平利益保障存有疑问。从基金“老鼠仓”仲裁维权的实际情况来看，确实未出现基民向案发基金管理公司索赔成功的案例。

再次，我国证券诉讼实践中尚未确认基金“老鼠仓”维权案件赔偿认定的司法规则。根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，信息披露义务主体存在虚假陈述行为，投资者在其虚假陈述期间买卖证券造成损失，虚假陈述与实际损失之间存在因果关系，即可认定因虚假陈述引发民事赔偿案件的民事责任及其赔偿数额。理论上，基金“老鼠仓”索赔案件的责任认定原理应当类同于证券市场虚假陈述：（1）基金公司从业人员有利用未公开信息交易违法犯罪行为，已被行政监管机关确认；（2）利用未公开信息交易期间，基民购买相关基金，且基金净值出现亏损；（3）利用未公开信息交易行为与客户亏损之间存在因果关系，且因果认定采用举证责任倒置。但是，上述论证仅停留于理论层面，民事诉讼实践中并未采纳。

对此，笔者建议，民事诉讼法以及相关司法解释有必要明确规定基金“老鼠仓”交易民事索赔机制，明确金融机构从业人员利用未公开信息违法犯罪行为对投资者造成的损失，由所在金融机构承担，金融机构有权向实际违法犯罪者追索。通过市场化的监督力量惩治利用未公开信息交易违法犯罪，不仅能够更有效率地发现与遏制“老鼠仓”交易，保护投资者利益，而且能够促使相关金融机构加强主动性管理，控制从业人员金融违法犯罪风险。

（作者系上海市宝山区人民检察院检察官、华东政法大学博士生）

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